In molte occasioni della vita di tutti i giorni siamo interessati a depositare non oggetti specifici (come potrebbero essere un quadro, un gioiello, un baule chiuso contenente monete), ma beni fungibili (come potrebbero essere ettolitri d'olio, metri cubi di gas, quintali di grano o milioni di pesetas). Senza alcun dubbio, il deposito di beni fungibili continua ad essere un deposito, fintantoché conserva come elemento essenziale quello della piena disponibilità di quanto è depositato a favore di colui che ha effettuato il deposito, così come l'obbligo di conservazione e custodia con la massima diligenza da parte del depositario. L'unica differenza rispetto al deposito regolare o di cose specifiche è che, in presenza del deposito di cose fungibili, queste vanno a mescolarsi indissolubilmente con altre cose dello stesso genere e qualità (così, per esempio, nel magazzino di grano o di frumento, nel deposito d'olio o frantoio, o nella cassa del banchiere). Questo miscuglio indistinguibile tra differenti unità depositate dello stesso genere e qualità fa sì che nel deposito di beni fungibili si possa considerare trasferita la proprietà della cosa depositata. Ed è così che, quando va a ritirare quanto depositato, il depositante deve limitarsi, com'è logico, a ricevere l'equivalente esatto, in quanto a quantità e qualità, di ciò che ha originariamente depositato, ma in nessun caso riceverà le stesse unità specifiche consegnate, poiché, dato il loro carattere fungibile, non è possibile individuarle in forma indistinguibile assieme al resto di ciò che è nelle mani del depositario. Perciò, il deposito di beni fungibili, che conserva le caratteristiche essenziali del contratto di deposito, al variare di uno dei suoi elementi caratteristici (nel contratto di deposito regolare o di cosa specifica la proprietà non si trasferisce, ma è nella potestà del depositante, mentre nel deposito di beni fungibili si può ritenere che la proprietà si trasferisce al depositario) prende il nome di deposito irregolare. Tuttavia, bisogna rimarcare che l'essenza del deposito si mantiene inalterata e che il deposito irregolare condivide pienamente la medesima natura del deposito in genere, che consiste nell'obbligo di guardia o custodia. In effetti, nel deposito irregolare esiste sempre una disponibilità immediata a beneficio del depositante che, in qualsiasi momento, può presentarsi al magazzino del grano, al deposito dell'olio, o alla cassa della banca e ritirare l'equivalente delle unità originariamente consegnate. Questo sarà l'equivalente esatto, sia in quantità che in qualità, del bene consegnato in questione o, come dicevano i romani, il tantundem eiusdem generis, qualitatis et bonitatis.

​

Funzione economica e sociale dei depositi irregolari

​

I depositi di beni fungibili, come la moneta, chiamati anche depositi irregolari, svolgono un'importante funzione sociale che i depositi regolari, intesi come depositi di cose specifiche, non sono in grado di svolgere. Così, sarebbe molto costoso e avrebbe poco senso depositare l'olio in damigiane separate e numerate (come dire, in forma di deposito chiuso non traslativo di proprietà), o collocare i biglietti in una busta chiusa nella quale si indicasse la sua numerazione individuale. Benché in questi casi estremi staremmo di fronte a un deposito regolare non traslativo di proprietà, si perderebbe l'enorme efficacia e la riduzione di costi che presuppone il trattamento congiunto e indistinguibile dei differenti depositi, senza che ciò implichi alcun costo né perdita di diponibilità per il depositante, che rimane ugualmente soddisfatto se riceve, quando lo sollecita, un tantundem uguale in quanto a quantità e qualità, ma non identico, quanto al contenuto specifico, a quello originariamente consegnato. Tra l'altro, esistono altri vantaggi in favore del deposito irregolare. Nel deposito regolare o di cose specifiche il depositario non risponde se si produce la perdita per caso fortuito o per cause di forza maggiore della cosa consegnata, mentre nel deposito irregolare il depositario risponde anche per le situazioni di caso fortuito. Con ciò, ai tradizionali vantaggi di disponibilità immediata e di custodia di tutto il deposito, il deposito irregolare aggiunge una caratteristica peculiare di sicurezza di fronte alla possibilità di perdita per caso fortuito.

​

L'elemento essenziale del deposito irregolare di moneta

​

L'obbligo di sorveglianza e di custodia che costituisce l'elemento essenziale del deposito in generale si realizza, nel caso del deposito irregolare, nell'obbligo di mantenere sempre una completa disponibilità del tantundem in favore del depositante. In pratica, così come nel deposito regolare la cosa specifica depositata deve essere continuamente conservata in modo diligente e in individuo, nel deposito di beni fungibili ciò che deve essere continuamente conservato, custodito e mantenuto a disposizione del depositante è il tantundem, ossia l'equivalente in quantità e qualità, a quanto in origine consegnato. Ciò significa che la custodia nei depositi irregolari consiste nell'obbligo di tenere sempre a disposizione del depositante una quantità e qualità uguale a quella ricevuta. Questo "tenere sempre a disposizione del depositante una quantità e qualità uguale a quella ricevuta di cose determinate", benché si rinnovino di continuo o si sostituiscano, equivale, per le cose fungibili, a quello che per le cose infungibili è l'esistenza della cosa in individuo. Praticamente, il proprietario del magazzino del grano o del deposito d'olio potrà disporre dell'olio o del grano specifico che gli viene consegnato, o per uso proprio o per restituirlo a un altro depositante, sempre che mantenga a disposizione del depositante originario una quantità e qualità uguale a quella depositata. Nel caso del deposito di moneta è applicabile la medesima norma. Se io ti deposito un biglietto da cinquemila pesetas, si può considerare trasferita a te la proprietà del biglietto specifico, che potrai utilizzare secondo i tuoi desideri o qualsiasi altro uso, sempre che conservi in tuo possesso una quantità equivalente di cinquemila pesetas (in forma di un altro biglietto o di cinque biglietti da mille pesetas), così che nel momento in cui io ti chiedo il loro rimborso, tu me li puoi pagare immediatamente senza opporre ostacolo o scusa alcuna. Ricapitolando, secondo la logica immanente all'istituto del deposito irregolare, basata su principi universali del diritto, l'elemento essenziale della tutela o della custodia si concretizza nell'esigenza di tenere continuamente a disposizione del depositante un tantundem uguale a quello inizialmente depositato. E questo, nel caso concreto del bene fungibile per eccellenza, che è il denaro, significa che l'obbligo di custodia esige il mantenimento in ogni momento di un coefficiente di cassa del cento percento a disposizione del depositante (riserva totale).

​

Conseguenze dell'inadempimento dell'obbligazione essenziale nel deposito irregolare

​

L'inadempimento dell'obbligazione di custodia nel deposito dà luogo, come è logico, all'obbligo di indennizzare il depositante, e se tale inadempimento è doloso e consiste nell'utilizzazione della cosa depositata per uso proprio, siamo in presenza del reato di appropriazione indebita. Così, nel deposito regolare, se colui che riceve, per esempio, un quadro in deposito lo usa o lo vende a proprio beneficio, commette un reato di appropriazione indebita. Lo stesso reato si considera commesso quando nel deposito irregolare di beni fungibili il depositario utilizza a scopo di lucro e a proprio beneficio le quantità depositate, senza mantenere in ogni momento il tantundem equivalente a disposizione del depositante. Questo accadrebbe se il magazziniere che ha in custodia l'olio non conservasse nei suoi depositi una quantità uguale a quella che è stata depositata, o se colui che ha ricevuto il denaro in deposito ne facesse uso a proprio beneficio in qualsiasi forma (usandolo a suo profitto o prestandolo), omettendo di mantenere, in ogni momento, un coefficiente di cassa del cento percento. Così, il penalista Antonio Ferrer Sama ha spiegato che se il deposito consiste in una quantità di denaro e nell'obbligo di restituirne un'altra equivalente (deposito irregolare) e il depositario investe detta quantità a proprio profitto, disponendo di essa, bisognerà distinguere, sotto l'effetto della sua responsabilità penale, due presupposti, secondo i quali nel farlo faccia affidamento su una solvibilità economica sufficiente a far sì che in qualsiasi momento possa restituire la quantità che ha ricevuto in deposito, o, al contrario, che nel disporre della quantità ricevuta non abbia contante in proprio possesso con il quale far fronte alla propria obbligazione di restituire in qualsiasi momento in cui il depositante lo richieda. Nel primo caso non esiste reato di appropriazione indebita. Al contrario, quando al disporre della quantità ricevuta non abbia in suo possesso sufficiente contante per far fronte alle richieste del depositante, si consuma il reato di appropriazione indebita dal momento stesso in cui dispose a proprio beneficio della quantità depositata e mancò di possedere un tantundem equivalente a quello consegnato.

​

Riconoscimento giurisprudenziale dei principi essenziali del diritto che regolano il contratto di deposito irregolare di moneta

​

Il principio dell'esigenza di un coefficiente di cassa del cento percento, come concretizzazione dell'elemento essenziale di conservazione e custodia nel caso di deposito irregolare di moneta, è stato mantenuto dalla giurisprudenza europea anche nel nostro secolo. Così, una sentenza del Tribunale di Parigi del 12 giugno 1927 condannò un banchiere per il reato di appropriazione indebita per aver utilizzato, secondo la pratica comune bancaria, i fondi ricevuti in deposito da un suo cliente. Un'altra sentenza dello stesso tribunale del 4 gennaio 1934, si attenne alla stessa posizione. Lo stesso accadde in Spagna in occasione del fallimento del Banco de Barcelona, quando il Tribunale di Prima Istanza del nord di Barcellona, davanti al reclamo dei correntisti della banca che domandavano di essere classificati nel fallimento come titolari di un deposito, emanò una sentenza nella quale riconosceva i correntisti come depositanti, e pertanto il loro carattere di creditori privilegiati. La sentenza si basò sul fatto che il diritto delle banche a fare uso del denaro contante dei conti correnti è forzatamente limitato dall'obbligo di tenere a un livello costante i fondi di detti conti a disposizione del correntista, obbligo per il quale questa limitazione legale nella disponibilità impediva di consentire che i fondi depositati in un conto corrente potessero essere considerati dalla banca come se fossero di sua esclusiva pertinenza. Anche se il Tribunale Supremo spagnolo non ebbe l'opportunità di pronunciarsi in merito nel caso concreto del fallimento del Banco de Barcelona, una sentenza del nostro più alto Tribunale datata 21 giugno 1928 arrivò a una conclusione molto simile concludendo che secondo gli usi e i costumi mercantili riconosciuti e ammessi dalla giurisprudenza, il contratto di deposito di moneta consiste nell'imposizione di quantità che il ricevente, sebbene non contragga l'obbligazione di conservare per conto del correntista il medesimo contante o i medesimi valori consegnati, deve tenere a sua disposizione l'importo di quanto consegnato, al fine di restituirlo, totalmente o parzialmente, nel momento in cui l'interessato lo richieda, non acquisendo in suo potere colui che li possiede la libera disposizione delle stesse, giacché, obbligato a ricostituirle nel momento in cui ne sia richiesto, deve conservare costantemente numerario sufficiente per soddisfarle.

​